ארץ ישראל תחילה

בית המשפט המחוזי בחיפה ביטל זכייה של יצרן ישראלי במכרז של חברת החשמל וקבע כי יש להקפיד על העדפת תוצרת הארץ במכרזים, כך שרק רכיבים מתוצרת ישראל ייהנו מהטבה זו ולא רכיבים זרים מעובדים.

היצרן הישראלי טען כי המוצר המיובא עבר במפעלו תהליך עיבוד משמעותי וכי לצורך תקנות העדפת תוצרת הארץ יש לראות במוצר כמוצר ישראלי. חברת החשמל קיבלה את עמדתו והודיעה על זכייתו במכרז, אך בית המשפט ביטל את ההחלטה.

מדובר במכרז לאספקת שני סוגים של כבלי כוח (מנחושת מתח גבוה) שפרסמה בסוף שנת 2010 חברת החשמל. המכרז פורסם לתקופה של שנה, עם אופציה של שנתיים נוספות. עלות הרכישה במכרז הוערכה בסכום של כ-6.2 מיליון שקל לשנה.

במכרז התמודדו חברות רבות, ביניהן חברת יאיר דוכובני (היבואן), שהציעה לחברת החשמל כבלים מיובאים מתורכיה, וחברת סינרג'י כבלים (היצרן הישראלי), שהציעה כבלים המיובאים על ידה מרוסיה, אך עוברים בישראל תהליכי ייצור במפעל בשדרות על מנת להתאימם לצרכי חברת החשמל.

עם בדיקת ההצעות הסתבר כי הצעת היבואן היא הנמוכה ביותר, לאחר מכן הצעה של חברה אחרת, והצעת היצרן הישראלי גבוהה ב-7% מהצעת היבואן.

תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 מחייבות עורך מכרז להעניק ליצרן ישראלי העדפה של 15%. לעניין זה, יצרן ישראלי נחשב ככזה רק אם עלות הרכיבים הישראליים במוצר שהוא מציע אינה נמוכה מ-35%.

במקרה הנוכחי, טען היצרן הישראלי כי הכבלים שייבא מרוסיה עוברים בישראל שני תהליכים המשנים את מהותם, בהתאם לכלל ידוע בדיני המכס המכונה "שינוי מהותי כפול" (double substantial transformation). כלומר המוצר המיובא הופך למוצר ביניים ואותו מוצר ביניים הופך לאחר מכן למוצר סופי.

לאור זאת, טען היצרן כי עומד בדרישת המינימום של רכיבים ישראליים, שערכם עולה על 35%, וזכאי להעדפת תוצרת הארץ בהתאם לתקנות. לעניין זה הוא טען שיש לקבוע כי המוצר הסופי שהציע לא כולל רכיבים זרים. במילים אחרות, כי מאחר והכבלים עברו שינוי מהותי ראשון, בשלב זה כבר מדובר במוצר ישראלי ב-100%, ולאחר שהם עוברים שינוי מהותי שני, יש לקבוע כי המוצר הסופי אינו כולל עוד רכיבים זרים.

חברת החשמל קיבלה את עמדתו והודיעה על זכייתו במכרז. היבואן עתר לבית המשפט וטען כי חברת החשמל שגתה בפרשנות תקנות העדפת תוצרת הארץ וכי זכייתו של היצרן הישראלי אינה כדין.

בית המשפט נדרש לפרש את תקנות העדפת תוצרת הארץ, שם הוגדרו "טובין מתוצרת הארץ" כטובין שיוצרו בישראל ובלבד שמחיר המרכיב הישראלי בהם מהווה 35% לפחות ממחיר ההצעה. "מחיר המרכיב הישראלי" הוגדר בתקנות אלה כמחיר ההצעה בניכוי עלות חומרי גלם ששימשו בייצור ושמקורם מחוץ לישראל.

בית המשפט ציין כי בדיני המכס, למשל בהסכם הסחר החופשי שבין ישראל לארצות הברית, מוכר כלל ידוע של "שינוי מהותי כפול". כלל זה, ציין בית המשפט, מתייחס למצב שבו המוצר הזר עובר תהליך עיבוד שהופך אותו למוצר ביניים בעל שימוש מוגדר, ולאחר מכן המוצר עובר תהליך עיבוד נוסף להפיכה למוצר סופי.

במצבים מסוג זה, כאשר בוחנים את המוצר הסופי ונדרשים לשאלה מהי עלות חומר הגלם הזר שבו, יתכנו מצבים בהם המוצר הסופי ייחשב כ-100% מקורי, בשל השינוי המהותי הכפול. השאלה אותה נדרש בית המשפט להכריע היא האם כלל השינוי המהותי הכפול אשר ידוע בדיני המכס, חל בהרמוניה עם תקנות העדפת תוצרת הארץ בדיני המכרזים.

בית המשפט קבע כי התכלית של תקנות העדפת תוצרת הארץ היא לשפר את כושר התחרות של יצרנים ישראליים במכרזים על מנת לספק מקומות תעסוקה וכו'. בית המשפט ציין כי תכלית זו של העדפת תוצרת הארץ כבר מושגת בכך שהמחוקק העניק העדפה של 15% ליצרן ישראלי, כאשר לעניין זה יצרן ישראלי נחשב מי שהמוצר שלו כולל לפחות 35% רכיבים מתוצרת הארץ.

בית המשפט קבע כי אם מוצר זר שעבר שני תהליכי עיבוד בישראל ייחשב כמוצר ישראלי ב-100%, תוך התעלמות מן הרכיבים הזרים שכלל בשלב קודם, הדבר יעניק העדפה מוגזמת ליצרנים ישראלים.

בפסק הדין כתבה השופטת שושנה שטמר: "האיזון בין אינטרסים אלו בתקנות היה, לעמדתי, שאין לתת עדיפות גבוהה יותר מזו שניתנה בה - 15% במחיר ועלות מרכיבים ישראליים של לא פחות מ-35% מתוצרת הארץ. כאן מצא מתקין התקנות את "נקודת ארכימדס" עליה השעין את ההסדר. לפיכך, כאשר המטרה היא להפחית את השיעור של ה-35% על ידי הקונסטרוקציה של השינוי המהותי הכפול, אין מטרה זו עולה בהכרח בקנה אחד עם התכלית שבחקיקת תקנות ההעדפה".

עוד נקבע, כי גם אם בדיני המכס מוצר זר שעבר שני תהליכי עיבוד נחשב כמוצר מקור, התכלית היא להעניק פטור ממכס בסחר בין מדינות, ותכלית זו אינה מתקיימת כאשר מדובר במכרז שבו יש להעניק העדפה ליצרן על גבי יבואן.

בית המשפט קבע כי מאחר ותקנות העדפת תוצרת הארץ פוגעות בשוויון בין מציעים, יש לפרש אותן בצמצום, ואין להעניק ליצרן הישראלי העדפה פעם נוספת.

לאור זאת התקבלה עתירת היבואן ובוטלה זכיית היצרן הישראלי במכרז. בית המשפט הורה לחברת החשמל להודיע כי היבואן הוא שזכה במכרז. חברת החשמל והיצרן הישראלי חויבו בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 50 אלף שקל.

* האמור לעיל הינו מידע כללי ואינו מהווה חוות דעת משפטית. לקבלת ייעוץ משפטי יש לפנות לעורך דין עם מלוא פרטי המקרה הספציפי.   * עו"ד גיל נדל מתמחה בדיני יבוא, יצוא, הובלה ושילוח וסחר בינלאומי, והוא עומד בראש תחום יבוא ויצוא וסחר בינלאומי במחלקת המסים במשרד גולפרב זליגמן ושות'. לפרטים ומידע: [email protected]